轉用發明是指將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明。轉用發明創造性判斷中通常需要考慮的因素有哪些？在實際審查中又是如何操作的？本文作者將通過具體案例，解析轉用發明創造性評判中的特點，一起來看看吧。

【弁言小序】

      轉用發明是指將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明。在《專利審查指南》給出指引關于“轉用發明”的創造性判斷中通常需要考慮的因素：轉用的技術領域的遠近、是否存在相應的技術啟示、轉用的難易程度、是否需要克服技術上的困難、轉用所帶來的技術效果等。

     同時，在《專利審查指南》中還進一步明確了一種情況：如果轉用是在類似的或者相近的技術領域之間進行的，并且未產生預料不到的技術效果，則這種轉用發明不具備創造性。換言之，當技術領域較近的情況下，對于本領域技術人員而言，轉用的技術啟示較為明顯，因而創造性成立的必要條件不再是具備一般的，而是預料不到的技術效果。

      另外，轉用難易程度或者是否需要克服技術上的困難，通常是指某一現有技術在轉用的技術領域具體適用中產生的問題或需克服的困難，而針對問題或困難進行的改進應當明確地限定在權利要求書中，否則無法體現轉用的創造性勞動。

【理念闡述】

       轉用發明的創造性評判也應當無例外地適用創造性評判的一般原則，即以評判者所模擬的站在申請日（或最早優先權日）之前的本領域技術人員，從最接近現有技術出發，以該現有技術所代表的現有技術狀況為基礎、由技術問題帶著去尋找解決問題的手段，沿著所屬技術領域創新的一般的正向研發思路，以類似“重塑發明”的方式對發明創造的完成過程進行模擬，判斷將發明換做評判者所擬制的所屬技術領域技術人員時是否能夠完成挑戰，達到待評價發明創造所達到的創新高度。在考慮何為最接近現有技術時，《專利審查指南》采取的是綜合考量原則，即需要考慮多個因素，例如技術領域、所要解決的技術問題、技術效果或用途以及技術特征被公開多寡等等（在這里所述的技術領域是指著眼于特定用途或目的的應用領域）。然而轉用發明的創造性之所以存在判斷上的特殊，原因在于其最接近現有技術的選取并非在相同的技術領域，導致創造性評判中該類似“重塑發明”的過程是將另一技術領域的現有技術作為創新改造的起點。

       毋庸置疑，轉用發明的創造性評判中，技術領域的遠近必然是首先考慮的。由于相同的技術手段客觀上具有相同的功能，所以在創造性評判時的評判思路中，首先從技術領域的遠近出發，便于分析轉用的技術啟示強弱，同時必要時輔之以技術效果的權重。通常情況下，技術領域相距越近，轉用的技術啟示越強，在評判創造性時要求的技術效果越高。反之，技術領域相距越遠，技術啟示就越弱，技術效果的要求較之前者相對不高，原因在于相近的技術領域不僅給出了較為明確的技術啟示，而且還包括該現有技術的轉用可能僅是簡單得利用該技術在轉用之前的技術領域中本身所具有的客觀功能；而較遠的技術領域，通常無法直接利用其轉用前原本客觀具有的功能，而需要根據轉用的技術領域的具體情況進行改進。如果轉用發明僅局于轉用的現有技術原有的功能而實現的技術效果，通常是不被認為有創造性的。因此“轉用發明”要具備創造性，一方面以技術領域之間的遠近關系來判斷轉用時的技術啟示的強弱，另一方面還要求該現有技術在轉用后的技術領域中，不應僅限于實現其原有的功能，或者說不能僅是實現可以預期的技術效果。

       不可否認，轉用發明大多數情況下都不能“拿來主義”，通常不可能將其它技術領域的現有技術直接整體拿來就用，而是要根據面臨的技術問題做改進。由于適用具體應用領域不同，每個轉用發明的改進所包含的技術貢獻各不相同，這種改進分為兩種，一種是主要利用的仍然與轉用前的技術領域中相同的結構及其功能，僅是做簡單的適應性修改；另一種則是包含創造性勞動的改進，針對轉用后的具體情況做出有創造性價值的技術貢獻。但這些改進必須清楚明確地限定于權利要求書中，才能作為評價創造性的基礎；否則，即使如后者事實上做出創造性勞動，但由于未限定在權利要求中，也無法體現其轉用發明的技術貢獻所在。

【案例演繹】

      本專利涉及一種試驗液樣精確配制的儀器，為解決現有技術手動配樣容易帶來誤差，自動配樣中使用的高精度計量泵價格昂貴的技術問題，提供一種試驗液樣精確配制的儀器，用高精度的測量替代高精度的計量泵，通過控制液樣加注的重量實現體積的精確配制，從而更簡潔可靠，造價更經濟。

      本專利權利要求1的技術方案如下：一種試驗液樣精確配制的儀器，其特征在于，包括盛裝有不同液樣的一組液樣桶，所述每組液樣桶中的液樣通過各自的管路加注到取樣杯中，管路上均設置有電磁泵，取樣杯放在電子天平的稱重臺上，電磁泵和電子天平與控制單元相連接。

      無效請求人提出多份現有技術的證據并結合本領域公知常識以主張本專利所有權利要求均不具備創造性，其中最接近現有技術是一份涉及“多路液體混合系統和液體在線混合系統”的中國專利文獻，其披露的技術方案是一種多路液體混合系統和液體在線混合系統，用于工業在線液體混合系統，具有多個預處理液罐，其中儲存各種待混合液體；任一預處理液罐經管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經液體管道唯一地連接一給料泵，給料泵的出口經液體管道連接到混合罐。借助于上述的系統，各預處理液罐中儲存的待混合液體都可以經由唯一的通路被輸送到混合罐中。

      分析這份現有技術的對比文件披露的技術方案可知，其中該系統中包括的多個預處理液罐、混合罐、稱重傳感器，及與稱重傳感器連接的接受稱重信號的液體混合控制器及其之間的工作連接關系，與本專利的液樣桶、取樣杯、電子天平、控制單元及其之間的工作連接關系并無二致。然而，本專利請求保護的技術方案與該最接近現有技術的技術方案中所披露的液體管路上控制流量所使用的泵不同：該現有技術中使用的泵為給料泵，而本專利明確限定為電磁泵，而其它方面并無明顯差異。

     專利權人則聲稱本專利的試驗配制儀器是用于實驗室試驗液體樣品精確配制的儀器，并非如上述最接近現有技術中所披露的是用于工業在線液體混合系統，并認為在本專利權利要求1的主題名稱“一種試驗液樣精確配制的儀器”中限定的“精確配制”足以體現，這種觀點的根據在于工業在線液體混合系統所需要進行混合的液體通常具有較大的量，無法與實驗室精確配制的相對量少的液體配制相提并論，因此從將工業在線液體混合系統轉用到實驗室精確配制并非只是單純得將“高大上”換成“短小精”，而是要做很多研發工作。專利權人還主張本專利的電磁泵還需要流量控制量程及精度的控制，其中包括有創造性的勞動，特別是對于電磁泵具體結構和使用參數所做出的嘗試與調整。

      這里需要注意兩個問題，一是技術領域的遠近；二是若存在改進，其是否包含了創造性勞動，并被限定在權利要求中。

     本專利說明書中記載了用于實驗室精確配制，而最接近現有技術披露的是用于工業在線液體混合，后者應用的具體領域是涵蓋了較為廣泛的應用場合，例如石油或汽油加工、藥物、涂料、化工等各種需要多種液體混合的工業應用。其實單純從多種不同液體混合這個技術發展來看，它首先源于實驗室研究，如果沒有實驗室里摸索液體合適的混合比例、混合順序、溫度等條件環境，很難直接走向工業化大生產。但是工業在線液體混合在具體應用中也會有各個具體應用需求不同而進行管路設計及具體容器結構、泵配置參數、管路是否需要耐腐蝕等適應性調整，這種調整有時也存在創造性勞動，不可對其創造性勞動簡單得一言以蔽之。然而，即使這些在具體應用中的需要調整的問題，恐怕通常還是要在實驗室里先進行初步解決，否則沒有工業化大生產的技術基礎，所以從這個角度而言，似乎實驗室就是小型化的工業生產流水線，而工業在線系統就是實驗室精細配制的大規?；?。從技術發展的角度而言，工業化大生產和實驗室精確配制之間沒有在技術上處于明顯的技術發展脈絡的分支上，甚至實驗室中精確配制常常是實現工業化大生產的必要前提。在本案中，只是可以確定的是，本專利與最接近現有技術的液體混合中，兩者的量級不同，適用的規模不同，但窮盡該最接近現有技術的所有內容也只是說明了由“大”轉“小”的問題，而這種技術領域之間的距離就顯得不那么遠了。因此從就現有技術轉用的角度而言，僅是由“大”變“小”，還是不足說明存在轉用中的難易問題或是會遇到轉用的困難。

       現實中，不可否認的是，由于實驗室中的用量通常與工業化大生產相差大幾個數量級、有時甚至是幾十個或上百個數量級，所以很難說這其中僅是從“小”變“大”或是由“大”變“小”就不存在創造性勞動。實際情況可能會是存在著由于量級的變化而需要調整工業在線整個體系中可能由于體系龐大帶來的液體控制上的難度等等，或是根據工業在線系統進行縮小時面臨的精確控量的問題。專利權人也聲稱對其選擇使用什么泵，以及泵和其它部件的結構參數等均作出很多調整，并產生了明顯較良的技術效果。然而，涉案專利的申請文件整體上均未提及電磁泵或儀器中其它部件的結構參數或使用步驟中的任何參數或性能，也未有關于從工業液體混合系統轉用至實驗室精確計量所遇到的問題的任何記載，因此對于涉案專利在轉用時遇到何種困難、做出了何種改進，就不得而知。由于本專利并未對于其中使用電磁泵是否會在轉用時遇到困難或設置具體參數而存在難易問題進行具體說明，而本專利作為申請日在2014年的專利申請，電磁泵早已是本領域公知的精度較高的計量泵。電磁泵是一種技術成熟且得到廣泛應用的泵類產品，是利用磁場和導電流體中電流的相互作用，使流體受電磁力作用而產生壓力梯度，從而推動流休運動的一種裝置，在流量輸送上具有調節性能好、調節控制范圍寬的優點，具有結構緊湊、輸出壓力高、無泄漏、體積小、價格相對低廉等特點，常見具體適用于飲料沖飲機、蒸汽清洗機、沖牙器、噴霧加濕器、增壓過濾器等產品中。由此可見，當本領域技術人員需要一種精度高成本低的流量泵時，容易想到將電磁泵引入，從而得到如本專利的技術方案。

       另外，即使將專利權人在案件審查過程中陳述的上述電磁泵的具體結構參數引入本專利中，本專利請求保護的技術方案仍然利用的是與前述現有技術在工業液體混合系統中相同或相似的結構構成，對于屬于液體混合技術領域的涉案專利來說，屬于技術領域較近的情況，此時對于技術效果就有較高的要求。換言之，本專利所適用的實驗室精確流量系統如果僅是將工業液體混合系統小型化或簡單得做適應性修改，即使記載在申請文件，或明確在權利要求書中，仍然無法滿足“轉用發明”創造性評判時對于技術效果要達到預料不到的高度的要求。除非，作為一種具體應用時，現有的電磁泵可能存在無法直接適用的問題，因而進行了具體的結構設計，由此產生了預料不到的技術效果，否則作為轉用發明，仍然應用的是其原用功能，很難在創造性評判中得到肯定的答案。